Roken in kleine café's toestaan
Tatjana van 'eenmanszaak' café Phoenix aan de Nieuwe Langendijk. bron Demonstratie 29 november 2008
Minister Ab Klink (CDA) scheef aan de Kamer dat uit cijfers van de Voedsel en Waren Autoriteit blijkt dat 95% van de horeca zich houdt aan het rookverbod.
Echter minister Klink moet van zijn partijleden op het CDA congres onderzoeken of een tijdelijke ontheffing van het verbod voor kleine cafés mogelijk is met een maximale oppervlakte van 100 vierkante meter, waar niet kan worden gegeten en waar geen jongeren komen. Zo'n ontheffing is er al in Duitsland en België.
Delft eindigde in de consumentengids op de tweede plaats met een 8,2 voor de "uitstraling" als winkelstad. Net achter Maasticht. Dat heeft ook te maken met de vele horecagelegenheden. Ook de kleine éénmanskroegen die we in de binnenstad hebben spelen daar een rol in.
Het zou ontzettend jammer zijn als onze kleine kroegjes door het anti-rook beleid zouden verdwijnen. Voor een klein café zonder personeel volg ik onderstaande redenatie. De kroegbaas is eigen baas en maakt zelf uit of hij gezondheidsrisico's wil lopen door (mee)roken.
Er is geen personeel en volgens het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens zijn kroegen plaatsen waar "men zich onbespied mag wanen" en dus niet openbaar.
De burgemeesters van Delft en Maastricht zouden samen de voortrekkersrol moeten nemen om bij minister Ab Klink aan te dringen om de kleine éénmanskroegen te gedogen. Dit soort kleine buurtkroegjes dragen bij tot de leefbaarheid en betrokkenheid van de eigen omgeving.
Webcolumn van raadslid Jan Peter de Wit
Kleine café's en het rookverbod (1)
Datum: 28-11-2008 Door: Koen van den Berg , Wieringa advocaten
Het rookverbod in de horeca is onverkort van toepassing op zes- à tienduizend horecagelegenheden zonder werknemers (‘eenmans’zaken). Van de kant van deze ondernemingen is op grote schaal opgekomen tegen dat verbod en tegen de bedrijfseconomische gevolgen daarvan. Het aanzienlijke omzetverlies dat door de kleine cafés wordt geleden nu het rookverbod enige maanden van kracht is, geeft aanleiding om nog eens kritisch te kijken naar de juridische fundamenten van het verbod.
Allereerst moet worden vastgesteld dat het rookverbod met name voor kleine eenmanszaken resulteert in een inbreuk op hun eigendom. Zij beschikken immers over een vergunning om een horecagelegenheid te exploiteren. Deze vergunning is een recht dat een economische waarde vertegenwoordigt en valt daarmee binnen het eigendomsrecht. Onder de – doorgaans trouwe - clientèle van kleinere cafés bevindt zich een flink aantal rokers. Wanneer hen het roken in het stamcafé wordt verboden d.m.v. een overheidsmaatregel, wordt de horecaondernemer bijgevolg beperkt in de exploitatie van zijn vergunning en dus in de uitoefening van zijn eigendomsrecht.
Het ongestoorde genot van dit recht wordt beschermd door het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Als internationale verplichting staat dit verdrag in rangorde boven de Nederlandse wet. Beperkingen daarvan zij alleen mogelijk in het algemeen belang en (cumulatief) op basis van een wettelijke bepaling. Een beperking mag bovendien nooit verder gaan dan noodzakelijk is voor het beoogde doel.
Daarnaast moet worden benadrukt dat roken in het algemeen niet verboden is.Het beoogde doel van het rookverbod is de bescherming van de werknemer tegen de gezondheidsrisico’s van passief meeroken. Wat dat betreft is er voor een rookverbod in eenmanszaken zonder personeel geen wettelijke basis. De Minister is zachtst gezegd behoorlijk creatief te werk gegaan op dit punt. Over de door hem aangevoerde wettelijke gronden echter meer in deel II van dit stuk.
Proportionaliteit en algemeen belang. Deze elementen hangen in deze onlosmakelijk samen. Ook aan deze vereisten lijkt het rookverbod niet te voldoen.
Algemeen belang: De Minister heeft ervoor gekozen om het rookverbod te laten gelden voor alle horeca, ongeacht de grote onderlinge verschillen die daarbinnen bestaan. Het argument daarvoor was de vrees voor oneerlijke concurrentie tussen horeca waar het rookverbod zou gelden en uitgezonderde horeca. Die laatste zou dan teveel clientèle weg kunnen trekken bij de rookvrije zaken. Het voorkomen van discriminatoire effecten van wetgeving is absoluut in het algemeen belang, maar om twee redenen lijkt dit streven met het rookverbod juist niet te worden gehaald.
Ten eerste is geen rekening gehouden met het meer specifieke karakter van de clientèle van kleine (buurt)cafés en de sociale functie die veel van deze zaken bekleden. Dat deze factoren relevant zijn, blijkt uit het feit dat de omzetdaling in kleine cafés het sterkst is.
De tweede reden is nog duidelijker. De Minister heeft zelf immers voorzien in een uitzondering in de vorm van een aparte rookruimte. Daar mag gerookt worden, mits er alleen wordt bediend, schoongemaakt etc. door de horecaondernemer zelf en de werknemer er niet hoeft te komen. In de praktijk zijn het echter juist de kleine zaken waar het fysiek onmogelijk is om een dergelijke ruimte te realiseren. Het voordeel dat de Minister bang was te geven aan eenmanszaken, geeft hij de facto nu aan de grotere kroegen. Het ongelijke speelveld waarvoor werd gevreesd, wordt zodoende in potentie des te sterker gecreëerd.
Proportionaliteit: Met dit laatste is reeds gegeven dat aan het proportionaliteitsvereiste niet is voldaan. De Minister heeft de effecten van het rookverbod willen matigen door het toestaan van de rokersruimte. Deze optie is gebaseerd op de keuzevrijheid van de ondernemer om zichzelf al dan niet bloot te stellen aan tabaksrook. Hoewel hij zijn werkenemers daarvan dient te vrijwaren, gelet tegelijkertijd niets hen om zelf van de rokersruimte gebruik te maken. De eenmanszaak, waar de kans op blootstelling van werknemers per definitie nul is, heeft deze keuze in principe niet.
Kleine café's en het rookverbod (2)
Datum: 04-12-2008 Door: Koen van den Berg , Wieringa advocaten
Eerder schreef ik al over het rookverbod in de horeca. Hier zal ik ingaan op de wettelijk basis: welke is dat, en hoe stevig is die?
Het rookverbod in de horeca is gebaseerd op afdeling 5 van de Tabakswet. Artikel 10 daarvan bepaalt dat werknemers en bezoekers van publieke gebouwen dienen te worden gevrijwaard van overlast van tabaksrook. Dit gebod wordt in de volgende artikelen uitgebreid tot gebouwen bestemd voor gezondheidszorg, welzijn, maatschappelijke dienstverlening, kunst en cultuur, sport, sociaal-cultureel werk of onderwijs. Ook valt het personenvervoer hieronder.
Ten slotte bepaalt artikel 11a lid 4 dat het gebod van artikel 10 door de Minister kan worden uitgebreid tot andere lokaliteiten die voor het publiek toegankelijk zijn. Daar valt dus ook de horeca onder. Het lijkt er dus op dat het rookverbod dus goed gefundeerd is. Is dat ook zo?
Op die fundering is wel wat aan te merken. Een opmerking vooraf daarbij: het gaat mij met name om de eenmanszaken, dus zonder werknemers. Zijn er wel werknemers, dan komt er nog een ander probleem bij, te weten dat werknemers recht hebben op werk in een rookvrije omgeving. De eenmanszaak dus:
Allereerst valt op dat alle plaatsen waar al eerder een rookverbod gold, plaatsen zijn waar het publiek komt om een min of meer noodzakelijk product af te nemen (vervoer, gezondheidszorg, publieke diensten, sportgelegenheid, manifestatie van cultuur). Voor wat betreft die locaties is het dus logisch dat daar een algemeen rookverbod wordt ingesteld.
Dat gaat echter wellicht niet op voor de horeca in het algemeen, nog minder voor kroegen en nog minder voor de eenmanszaken daaronder. De horecabezoeker neemt weliswaar iets af, namelijk de gelegenheid tot het al dan niet tezamen met anderen nuttigen van eten en drinken in een bepaalde entourage; m.a.w.: gezelligheid; het is echter niet zo dat de niet-rokende gezelligheidszoeker in deze behoefte per definitie wordt geschaad bij gebreke van een algemeen rookverbod in de horeca. Er is immers veel meer horeca dan dat er publieke vervoerders, belastingdiensten, schouwburgen, etc. zijn. Dat er bij een optioneel rookverbod (of bij uitzondering van bepaalde categorie‰n) geen rookvrije gelegenheden zullen overblijven, is maar de vraag. Bovendien kan men zich afvragen of de noodzaak daartoe even klemmend is.
Ten tweede heeft de wetgever het roken uitdrukkelijk niet willen verbieden in ruimten waar de bescherming van de persoonlijke levenssfeer geldt. Dat de horeca daaronder niet zou vallen is niet evident. Zo zijn horecagelegenheden volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens plaatsen waar "men zich onbespied mag wanen" en dus bijvoorbeeld niet zomaar door anderen mag worden gefotografeerd. Wat dat betreft wordt de persoonlijke levenssfeer daar gewaarborgd, en zou ook om die reden het rookverbod hier wel eens te ver kunnen gaan.
Al met al lijkt dus het standpunt te verdedigen de Minister zich vanuit de systematiek van de Tabakswet op glad ijs bevindt door het roken ook in eenmans-horecazaken geheel te verbieden. Het is daarom niet uitgesloten dat de rechter in de toekomst zal oordelen dat de Minister ten aanzien van eenmanszaken zijn bevoegdheid te buiten is gegaan.
Links
Wieringa Advocaten: Kleine café's en het rookverbod (2)
Wieringa Advocaten: Kleine café's en het rookverbod (1)
Red de Kleine Horeca-ondernemer
www.leefbaar-delft.nl
Persoonlijke site van Leefbaar Delft raadslid De Wit
Alles mag vrij overgenomen worden. Open Source software.