RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

Reg.nrs.: AWB 09/834 en 835 BESLU

UITSPRAAK als bedoeld in artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
op het verzoek om een voorlopige voorziening en op het beroep van

de vennootschap onder firma Spijkhoven-Van velzen V.O.F., gevestigd te Delft, alsmede de individuele vennoten G.T. Spijkhoven en L.J. Spijkhoven-van Velzen, eisers,

ter zake van het besluit van 15 januari 2009 van de burgemeester van Delft, verweerder, waarbij is besloten dat:
- het bezwaar tegen het besluit van 18 juli 2008 gegrond wordt verklaard voor zover dit besluit onvoldoende was gemotiveerd ter zake van de door de Adviescommissie voor bezwaarschriften (hierna: de Commissie) in haar advies van 31 oktober 2008 genoemde punten;
- thans met overwegingen in dit gebrek in de motivering is voorzien en
- Café De Sport wordt gesloten voor een periode van zestien weken, ingaande 2 maart 2009.

Tegen dit besluit hebben eisers bij brief van 3 februari 2009 beroep ingesteld (AWB 09/835 BESLU). Voorts is de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen (AWB 09/834 BESLU).

Het verzoek is op 23 februari 2009 ter zitting behandeld.
Eisers zijn in persoon verschenen, bijgestaan door mr. A.A. de Groot.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.E. Gelpke, mr. J. van der Hoest, mr. D.M.S. Merten en R.van der Plas.


Ontstaan en loop van het geding

1. De vennootschap drijft Café De Sport aan de Coenderstraat 54 te Delft met ingang van 1 oktober 2007. Bij besluit van 7 augustus 2007 is aan de vennootschap een Drank- en horecavergunning verleend voor het uitoefenen van het horecabedrijf aan de Coenderstraat 54 te Delft. Voorts is bij besluit van 15 augustus 2007 aan de vennootschap een exploitatievergunning verleend ten behoeve van exploitatie van Café De Sport.

2. Bij brief van 29 juni 2008, uitgebracht op 7 juli 2008, heeft regiopolitiekorps Haaglanden, bureau Delft, aan verweerder verslag gedaan van het politieonderzoek naar een drugsdealer in Delft.

3. Bij besluit van 18 juli 2008 heeft verweerder onder meer besloten:
- te bevelen dat Café De Sport aan de Coenderstraat 54 te Delft voor de periode van zestien weken wordt gesloten, ingaande 1 september 2008 om 00.00 uur en eindigend op 21 december 2008 om 24.00 uur;
- de politie opdracht te geven de sluiting in het openbaar bekend te maken;
- zo nodig van gemeentewege, doch voor rekening van de overtreder de exploitatie te beletten indien mocht blijken dat op 1 september 2008, dan wel de daarop volgende dagen, de exploitatie van het café niet (blijvend) is gestaakt;

4. Tegen dit besluit hebben eisers bij brief van 28 juli 2008 bij verweerder bezwaar gemaakt. Voorts is de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen (AWB 08/5612 BESLU).

5. Bij uitspraak van 25 augustus 2008 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek om een voorlopige voorziening toegewezen, in die zin dat het besluit van 18 juli 2008 wordt geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar (AWB 08/5612 BESLU).

6. Op 15 januari 2009 heeft verweerder het thans bestreden besluit genomen met inachtneming van het advies van Commissie van 31 oktober 2008.


Beoordeling van het verzoek om een voorlopige voorziening

1. Er bestaat aanleiding om met toepassing van artikel 8:86 van de Awb eveneens te beslissen in de hoofdzaak.

2. Verweerder heeft zich met betrekking tot de sluiting van de horeca-inrichting op het standpunt gesteld dat op grond van de politierapportage van 29 juni 2008 en de in de bezwaarprocedure overgelegde volledige verslagen van verhoor en tapverslagen, voldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van verkoop, aflevering, verstrekking, dan wel het daartoe aanwezig zijn van een middel als bedoeld in lijst I of II behorende bij de Opiumwet.
De op eigen initiatief door de exploitanten van Café De Sport genomen maatregelen om drugsdealers en -gebruikers uit het café te weren en de actieve, meewerkende houding van de exploitanten na de mededeling door de recherche over een mogelijk probleem in het café zijn meegewogen bij het besluit tot verkorting van de sluitingstermijn naar zestien weken. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat de genomen maatregelen het toezicht van de exploitant op mogelijk drugsgebruik of drugshandel versterken en de afwijzing van drugshandel door de exploitanten ondersteunen.
De ontzegging van de toegang tot het café van één verdachte is onvoldoende voor het teniet doen van de naamsbekendheid in verband met drugshandel in het café en voor het tenietdoen van de drugshandel zelf. Verweerder meent dat de veronderstelling van de voorzieningenrechter in de uitspraak van 25 augustus 2008, dat het café als locatie van drugshandel aan een enkele persoon werd verbonden, onjuist is te achten.
Ten overvloede is opgemerkt dat de getroffen maatregelen niet zodanig zijn dat van een sluitingsduur geen sprake meer kan zijn. Van het volledig afzien van een sluitingsmaatregel zou een verkeerd effect uitgaan, in die zin dat na het plaatshebben van drugshandel in een horecagelegenheid het zelf treffen van voorzieningen afdoende is om een bestuursrechtelijke maatregel te voorkomen. Daarmee wordt voorts gehandeld in strijd met het Handhavingscenario.

3. Eisers stellen dat gelet op het politierapport van 29 juni 2008 en het politierapport met processen-verbaal van 10 september 2008 niet kan worden vastgesteld dat in Café De Sport drugs zijn verkocht, afgeleverd, verstrekt of daartoe aanwezig zijn geweest.
Eisers menen dat getwijfeld moet worden aan de betrouwbaarheid van de afgelegde verklaringen, nu deze afkomstig zijn van verdachten van drugshandel.
Gelet op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 15 juli 2006 (AB 1996/414) dient de burgemeester nader onderzoek in te stellen en behoren de bevindingen van de politie niet klakkeloos overgenomen te worden.
Eisers wijzen er op dat zij, in overleg met politie en de heer [H] van de gemeente Delft, maatregelen hebben getroffen en dat deze voorafgaand aan het bekend worden van het voornemen tot sluiting zijn uitgevoerd. Dat de getroffen maatregelen nog niet leiden tot de overtuiging dat de handel in harddrugs definitief en blijvend teniet is gedaan, kunnen eisers niet volgen. Niet is gemotiveerd dat de getroffen maatregelen slechts ogenschijnlijk voor een deel het met de voorgenomen bestuurlijke maatregel beoogde resultaat hebben gehad, dat nog sprake is van gevaar voor het woon- en leefklimaat en de openbare orde, dat nog sprake is van naamsbekendheid en waarom de sluiting nu nog noodzakelijk is. Eisers stellen dat zij verweerder en de politie vrije inzage van camerabeelden hebben aangeboden, maar dat daar tot op heden geen gebruik van is gemaakt. Eisers achten de sluiting een onevenredige maatregel.

4.1. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in woningen of (voor publiek toegankelijke) lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd, verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

4.2. Artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet bepaalt:
1. De burgemeester is belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven.
2. De burgemeester is bevoegd bij de uitoefening van het toezicht, bedoeld in het eerste lid, de bevelen te geven die met het oog op de bescherming van veiligheid en gezondheid nodig zijn.
3. De burgemeester is belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht.

4.3. Artikel 16, eerste lid, van de Exploitatieverordening Horeca 1998 (hierna: de Verordening) bepaalt dat de burgemeester bevoegd is in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid of in geval van bijzondere omstandigheden, te zijner beoordeling, voor een of meer horecabedrijven tijdelijk andere dan de krachtens artikel 14 geldende sluitingstijden vast te stellen of tijdelijke sluiting te bevelen.
In artikel 16, tweede lid, van de Verordening is bepaald dat het in het eerste lid bepaalde niet geldt voor zover artikel 13b van de Opiumwet van toepassing is.

4.4. Ter uitvoering van zijn handhavingsbeleid heeft verweerder op 12 januari 2003 het zogenaamde Handhavingscenario Horeca Delft, dat op 22 april 2002 is vastgesteld in het driehoeksoverleg Delft, bekend gemaakt. De burgemeester kan op grond van dit handhavingscenario een horeca-inrichting voor maximaal 52 weken sluiten.

5. Ter beoordeling staat of verweerder bevoegd was om, ter bescherming van het woon- en leefklimaat en de openbare orde, tot sluiting van de horeca-inrichting op grond van artikel 13b van de Opiumwet over te gaan.

5.1 Verweerder heeft zich bij het bestreden besluit gebaseerd op het door de politie opgemaakte rapport van 29 juni 2008 en de daaraan ten grondslag liggende - geanonimiseerde - processen-verbaal en tapverslagen. Verweerder dient in een dergelijk geval na te gaan of het rapport deugdelijk tot stand is gekomen. Dit is met name van belang nu er in het onderhavige geval géén harddrugs in het café zijn aangetroffen en de conclusie in het rapport alleen is gebaseerd op verklaringen van verdachten en tapgesprekken.

5.2 Uit voornoemde stukken blijkt dat verdachte 4 heeft verklaard dat hij vanaf medio december 2007 dealde in harddrugs, zoals cocaïne, in Café De Sport. Voorts heeft hij verklaard dat hij minder actief dealde in dit café omdat hij wist dat de eigenaren van dit café fel tegen de verkoop van harddrugs zijn. Het dealen gebeurde in of buiten het café dan wel op het toilet van het café. De verklaringen van verdachte 4 worden bevestigd met de verklaringen van zijn partner, verdachte 9.

Hoewel het dealen in Café De Sport alleen volgt uit de verklaringen van verdachten, valt niet in te zien welk belang deze verdachten zouden hebben bij het geven van een onjuiste verklaring op dit punt. De voorzieningenrechter ziet derhalve geen redenen om te twijfelen aan deze verklaringen. Verweerder mocht dan ook uitgaan van de verklaringen van deze verdachten, hetgeen verweerder terecht tot de conclusie heeft geleid dat moet worden aangenomen dat in Café De Sport werd gehandeld in harddrugs.

5.3 Verweerder stelt dat de tijdelijke sluiting moet worden gezien als een reparatoire maatregel, gericht op het teniet doen van de naamsbekendheid van Café De Sport als plaats waar harddrugs worden aangeboden. Verweerder stelt zich op het standpunt dat met de aanhouding van de dealer(s) geen einde is gekomen aan deze naamsbekendheid en dat er blijkbaar klanten voor dealers aanwezig zijn in Café De Sport. Verweerder heeft echter, naar ter zitting is gebleken, niet onderzocht of deze naamsbekendheid ten tijde van het primaire besluit van 18 juli 2008, nog bestond. Er zijn geen stukken voorhanden waaruit blijkt dat na de aanhouding van de verdachte(n) nog werd gedeald in Café De Sport en evenmin is gebleken dat klanten van die dealer(s) nog altijd Café De Sport bezochten met het oogmerk om daar harddrugs af te nemen. Het standpunt van verweerder is gebaseerd op een suggestie en onvoldoende concreet onderbouwd.

5.4 Verweerder heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de door de eisers getroffen maatregelen niet zodanig zijn dat daarmee "de sluiting geheel teniet kan worden gedaan".
Niet betwist is dat eisers in een vroeg stadium, te weten maart/april 2008 respectievelijk per 1 mei 2008, de verdachten 1 en 4 definitief de toegang tot het café hebben ontzegd. Evenmin is betwist dat eiser G.T. Spijkhoven, nadat eisers op de hoogte zijn geraakt van de aanhouding van verdachte 4, contact heeft gezocht met de wijkagent. De wijkagent heeft eisers doorverwezen naar [H] van de gemeente Delft.
Uit het verslag van het gesprek met de heer [H] op 2 juni 2008 blijkt dat verweerder nog niet op de hoogte was gesteld van het politieonderzoek. Aan eiser G.T. Spijkhoven is medegedeeld dat gelet kan worden op bepaalde gedragingen van bezoekers van het café, dat het toiletbezoek in de gaten kan worden gehouden en dat cameratoezicht kan worden gehouden. Eiser G.T. Spijkhoven heeft tijdens dit gesprek aangekondigd dat hij op zo kort mogelijke termijn camera's zal plaatsen en dat hij zijn toiletten gaat aanpassen. Voorts heeft hij medegedeeld dat de politie na installatie van het camerasysteem te allen tijde de opgenomen beelden kan bekijken. Desgevraagd heeft de heer [H] medegedeeld dat hij niets meer kan toevoegen aan de besproken te nemen maatregelen.
Niet betwist is dat eisers direct de door de gemeenteambtenaar voorgestelde maatregelen hebben doorgevoerd. Uit de verklaringen van de verdachte(n) is bovendien gebleken dat eisers bij cafébezoekers reeds bekend stonden als exploitanten die fel tegen de handel in harddrugs waren.
De voorzieningenrechter vermag in dit zeer bijzondere geval niet in te zien dat eisers als exploitant van het café onvoldoende maatregelen hebben getroffen om (verdere) drugshandel in het café te voorkomen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat alle maatregelen reeds zijn genomen vóór het primaire besluit van 18 juli 2008.

5.5 Niet kan worden vastgesteld dat ten tijde van het primaire besluit is voldaan aan de omschrijving in artikel 13b van de Opiumwet. Daardoor krijgt het besluit tot sluiting van de horeca-inrichting het karakter van een punitieve sanctie.

5.6 De voorzieningenrechter is, gelet op de onvoldoende feitelijke onderbouwing, van oordeel dat verweerder niet de bevoegdheid toekwam om over te gaan tot tijdelijke sluiting van Café De Sport.

5.7 Uit het voorgaande volgt dat verweerder het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig heeft voorbereid. Daarnaast ontbeert het bestreden besluit een deugdelijke motivering. Het bestreden besluit verdraagt zich in zoverre niet met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb.
Het beroep is gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking.

6. De voorzieningenrechter ziet, gelet op de ernst van de geconstateerde gebreken in de besluitvorming van verweerder, aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het besluit van 18 juli 2008 te herroepen

7. Er bestaat aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eisers in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs hebben moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 966,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,-- en een wegingsfactor 1).

8. Gezien deze beslissing in de hoofdzaak bestaat er geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.



Beslissing

De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage,

RECHT DOENDE:

1. verklaart het beroep gegrond;

2. vernietigt het bestreden besluit van 15 januari 2009;

3. herroept het besluit van 18 juli 2008;

4. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

5. veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 966,--, onder aanwijzing van gemeente
Delft als rechtspersoon die deze kosten aan eisers dient te vergoeden;

6. bepaalt dat voornoemde rechtspersoon aan eisers het door hen betaalde griffierecht ten
bedrage van € 288,-- (2x) vergoedt;

7. wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.


Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak, voor zover daarbij op het beroep is beslist, kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.


Aldus gegeven door mr. M.D.J. van Reenen-Stroebel, als voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2009, in tegenwoordigheid van de griffier A.J. Faasse - van Rossum.